农药复配组合物产品与专利侵权评析——由全国植保会上侵权农药产品引发的思考

    随着我国知识产权保护制度的普及推广，对于农药行业知识产权保护的意识也在逐渐提高。在第三十一届中国植保信息交流暨农药械交易会期间，据有关媒体报道，郑州圣达化工有限公司公开造假、套证、侵权，其商品名称为细菌360（3%春雷霉素+3%中生菌素+20%噻菌铜可湿性粉剂）的产品，没有农药“三证”，非法生产，侵犯专利，涉嫌虚假宣传。全国植保会“组委会”和合肥包河区市场监管局，依法按程序撤销“郑州圣达化工”的展位，对其进行驱离现场，并列入“黑名单”，将依法彻查造假源头。

    但是，报道中并没有交代清楚涉嫌侵权产品侵犯了谁的专利权，也没有指出是侵犯了哪一件或几件专利权，对于侵权赔偿和侵权诉讼更是没有提及，只是通过话语的转述“听说是正牌厂家的业务经理路过看到这家假冒厂家，就将他们的产品弄下来了。”由此，笔者推断，也许是公众或媒体等对农药复配组合物产品如何判断侵权还不甚了解，对于专利被侵权后，缺乏专利维权的实战经验。笔者以该涉嫌侵权产品“细菌360”为例，简要介绍判断农药复配组合物产品是否侵犯专利权的方法，以及由此引发的思考，希望能够有效提高预防侵犯他人知识产权的意识，将侵犯他人知识产权的事件扼杀在萌芽之中，避免因侵犯知识产权而造成巨大的损失。

    反思问题一：如何确定农药产品侵犯专利权？

    法院在审理专利侵权案件中，根据全面覆盖原则，如果被控侵权产品的技术特征包含了涉案专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征，即可判定被控侵权产品落入涉案专利保护范围，侵犯了涉案专利的专利权。根据专利审查指南第3.1.2独立权利要求和从属权利要求部分，必要技术特征是指，发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。

    判断农药产品是否侵犯专利权，首先，应当分析农药产品的结构和组成，对农药产品涉及的技术特征进行分解，确定活性成分的种类和含量、助剂的种类和含量、产品的剂型及制备方法。其次，根据活性成分和助剂的种类，检索活性成分和助剂是否有专利保护，专利权归谁所有，是否在专利保护期，何时过保护期；再次，根据剂型及制备方法，查询剂型和制备方法是否有专利保护，专利权归谁所有，是否在专利保护期，何时过保护期。最后，将农药产品分解出来的技术特征与检索到的授权并维持有效的专利涉及的必要技术特征进行一一比较，判断农药产品涵盖了哪项授权专利的全部必要技术特征，即侵犯了专利权。

    涉案产品“细菌360”包装及产品宣传书已经记载了3%春雷霉素+3%中生菌素+20%噻菌铜可湿性粉剂，可见该产品使用的助剂应当是本领域常规使用的助剂，而可湿性粉剂也是农药剂型加工领域常规使用的剂型，其加工方法也是常规的制备方法，所以“细菌360”产品经过技术分解后涉及的技术特征在于春雷霉素、中生菌素和噻菌铜三种活性成分、重量比例范围以及各自的百分含量。

    对于农药原药产品来说，一般每一种原药都具有专利保护，并且原药产品受到绝对的保护，所以必须首先确认每一种原药是否有专利保护，是否在专利保护期；然后确认任意两种原药的组合物是否有专利保护，必要技术特征有哪些，是否在专利保护期；最后确认三种原药的组合物是否有专利保护，必要技术特征有哪些，是否在专利保护期。

    （一） 检索原药化合物专利

    春雷霉素，原药申请专利为GB1094566，申请人为ZH BISEIBUTSU KAGAKU KENKYUKAI，申请日期为1964年11月30日，已经过了专利保护期，可以作为公有的活性成分使用。

    中生菌素，较早的提法是在“朱昌雄，谢德龄，史志国，徐德生，中生菌素对水稻白叶枯病菌的作用及田间小区实验，《生物防治通报》，1994年第1期（1）：43-44页”中公开的，具体公开了中生菌素是淡紫灰链霉菌海南变种（Streptomyces lavendulae var. hainanensis）产生的一种N-糖苷类抗生素。而直到2003年11月4日，申请人中国农业科学院生物防治研究所和苏州凯立生物制品有限公司，发明人为朱昌雄、蒋细良、谢德龄、倪楚芳、许鸿章、孙东园、姬军红、赵立平、天云龙，申请的专利发明名称为淡紫灰链霉菌海南变种及由该菌种制备农用抗生素的方法，原始申请文件权利要求书记载如下：（1） 淡紫灰链霉菌海南变种，保藏号为CGMCC No.1026。（2） 一类化合物，其特征在于具有式I的结构：

式Ⅰ（中生菌素的化学结构）

    其中n为1-6的正整数，其它权利要求略。但是，授权的权利要求为：（1） 一种淡紫灰链霉菌海南变种(Streptomyces lavendulae var.hainanensis)， 其特征在于，所述菌株的保藏号为CGMCC No.1026，目前该专利权仍然处于维持的状态。但是，根据1994年公开的期刊可以推断中生菌素原药并不存在专利保护，也可以作为公有的活性成分使用。

    噻菌铜，原药的授权专利为CN1072659C，申请人为温州市龙湾化工厂，发明人为张学郎、贾伟龙、王一风，申请日期为1999年1月11日，发明名称为主克白叶枯病的杀菌剂组合物，授权的权利要求为：一种主克叶枯病的杀菌剂组合物，其特征在于该杀菌剂的有效成分化学结构式为：

    目前该专利维持有效，根据申请日期推算，该专利至2019年1月10日到期，根据发明人推定现在该专利的所有权为浙江龙湾化工有限公司所有，如果其他人想要生产、使用、销售含有噻菌铜原药的产品，需要经过专利权人的许可。所以，涉案产品中噻菌铜的来源需要从专利权人处购得，如果不能证明其合法来源，则构成专利侵权。

    （二） 检索任意两种原药的组合物专利

    深圳诺普信农化股份有限公司申请的专利CN103918681A，权利要求：一种含噻菌铜的杀菌组合物，其特征在于：所述杀菌组合物中有效成分为噻菌铜和中生菌素，噻菌铜和中生菌素的质量份数比为50:1-1:10。目前该专利在实质审查的过程中视为撤回，并未获得授权。

    海南正业中农高科股份有限公司申请的专利CN104255743A，权利要求1为：含有春雷霉素的杀菌组合物，其特征在于该组合物包含有效量的春雷霉素和噻菌铜，春雷霉素和噻菌铜的质量份数比为10:1-1:100，正在实质审查阶段。根据说明书以及现有技术，预计授权的权利要求为，含有春雷霉素的杀菌组合物，其特征在于该组合物包含有效量的A和B，A为春雷霉素，B选噻菌铜，A与B的质量份数比为1:5。

    福建凯立生物制品有限公司申请的专利CN103004802A，经过实质审查和复审后最终授权，授权的权利要求1为：一种生物杀菌剂组合物，其特征在于为中生菌素和春雷霉素的重量比为3:2。

    但是比较后发现，海南正业中农高科股份有限公司可能授权的专利和福建凯立生物制品有限公司的授权专利保护的组合物中，质量比例与涉案产品中活性成分之间的比例不同，由于活性成分之间的质量比例作为权利要求中的必要技术特征，并且活性成分之间的质量比例也不适用等同原则，所以这两份授权专利的必要技术特征没有被涉案产品中的技术特征覆盖，所以不构成侵犯专利权。

    （三） 检索三种原药的组合物专利

    通过检索，并没有发现含有三种原药的组合物专利，所以对可能侵犯三种原药的组合物专利不予考虑。但是，如果是由于含有三种原药的组合物专利已经申请，尚未公开的原因，日后还需要对含有三种原药的组合物专利的必要技术特征与涉案产品的技术特征进行比对，判断涉案产品是否侵犯专利权。

    综上，就目前的检索结果，涉案产品“细菌360”仅侵犯了噻菌铜原药专利（CN1072659C）。

    反思问题二：假设三件二元复配组合物专利授权的权利要求中活性成分的质量比例落入涉案产品“细菌360”的质量比例范围，是否可以被认定为侵权？

    首先，在法院受理的专利侵权案件中，有一件类似的审判案例可供参考：    丹东农药总厂向农业部主管部门申请并获得批号为LS20090878的农药登记证，有效期为2010年4月9日至2011年4月9日，产品名称为“甲磺·异丙·莠”，剂型为“悬浮剂”，产品有效成分及含量为“异丙草胺15%、莠去津15%、甲基磺草酮3.5%”。

    英国泽尼卡有限公司于1995年3月30日向中国国家知识产权局申请名称为“增效的除草组合物及其应用方法”的发明专利，授权公告日为2002年9月4日，专利号为95193228.4，专利权人为泽尼卡有限公司，后于2002年12月4日变更专利权人为辛根塔公司，并在国家知识产权局办理了专利权人变更登记，有效期至2015年3月30日。该专利授权权利要求1为：增效的除草组合物，包含（a）2-（2'-硝基''4'-甲基磺酰酰基苯甲酰基）-1,3-环已二酮（又名甲基磺草酮）或2-（2'-硝基''4'-甲基磺酰氧基苯甲酰基）-1,3-环已二酮；和（b）2-氯-4-乙氨基-S-三嗪（又名莠去津），其中，组分（a）与（b）的重量比在1:1至1:50之间。

    根据我国专利法的规定，专利权受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的生产、销售其专利产品。

    丹东农药总厂的“甲磺·异丙·莠”产品所含成分包含了涉案专利权利要求书中所记载的活性成分甲基磺草酮和莠去津，且比例介于权利要求书所记载的1∶1至1∶50之间，因此，农药总厂生产销售的“甲磺·异丙·莠”产品，所含有的化学物质的成分和比例均已落入辛根塔公司的专利保护范围，侵犯了原告的专利权。

    但是，在一审庭审的过程中，丹东农药总厂辩称，辛根塔公司主张专利保护的范围是甲基磺草酮和莠去津两种成分，而被控侵权产品包含异丙草胺、甲基磺草酮和莠去津三种成分，与辛根塔公司专利权利要求的必要技术特征既不相同也不等同。一审法院认为根据全面覆盖原则，如果被控侵权产品的技术特征包含了涉案专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征，即可判定被控侵权产品落入涉案专利保护范围，本案中被控侵权产品所包含的成分及比例已涵盖了辛根塔公司专利权利要求中记载的全部必要特征，因此，对其抗辩理由一审法院不予支持。

    在二审庭审中，丹东农药总厂上诉主张其产品是由三种成分构成，与专利权保护范围的两种成分的产品不是同一种化学物质的问题。依照谁主张谁举证的规则，二审庭审中，对被控侵权产品加入异丙草胺是否能够改变其产品的除草功能问题，要求丹东农药总厂提供证据，丹东农药总厂在法定期限内并没有提供。丹东农药总厂没有证据证明在辛根塔公司享有的发明专利中，加入异丙草胺能生成另一种化学物质，从而改变其产品的除草功能。故丹东农药总厂上诉以其产品与专利权保护范围的两种成分的产品不是同一种化学物质的理由，因证据不足而不能成立。一审法院依照全面覆盖原则，认定丹东农药总厂生产的产品中包含了涉案专利独立权利要求记载的全部必要特征，判定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围并无不当，二审结果为驳回上诉，维持原判，并且判决为终审判决。

    通过上述案例的审理，我们发现法院在农药产品侵权判定的时候，法院判断的依据为“全面覆盖原则”，如果被控侵权产品的技术特征包含了涉案专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征，即可判定被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

    那么假设，“细菌360”产品涉及的三件二元组合物专利授权的权利要求分别为：

    权利要求1为：一种含噻菌铜的杀菌组合物，其特征在于所述杀菌组合物中有效成分为噻菌铜和中生菌素，噻菌铜和中生菌素的质量份数比为20:3。

    权利要求1为：含有春雷霉素的杀菌组合物，其特征在于该组合物包含有效量的春雷霉素和噻菌铜，春雷霉素和噻菌铜的质量份数比为3:20。

    权利要求1为：一种生物杀菌剂组合物，其特征在于为中生菌素和春雷霉素的重量比为3:3。

    上述三种权利要求中既有封闭式权利要求，也有开放式权利要求，但是权利要求中的必要技术特征都为活性成分的种类和质量比例，并且都已经被“细菌360”产品的技术特征覆盖了。根据法院判断侵权的依据的全面覆盖原则，“细菌360”产品侵犯了上述三份假设授权的专利权。

    如果“细菌360”产品想要生产、销售，除了需要经过噻菌铜原药专利的授权外，还需要经过上述三件假设二元复配组合物专利的授权许可。

    所以，在专利侵权判定时，权利要求是开放式的或者封闭式的撰写方式，对涉案产品是否构成侵犯专利权没有影响，重点在于权利要求中的必要技术特征。

    反思问题三：在专利实质审查确认权利的过程中，对农药组合物授权时应当撰写成开放式权利要求还是封闭式权利要求？

    一种观点认为：农药活性成分复配组合物专利授权的依据是活性成分组合是非显而易见的并取得了预料不到的技术效果。以二元复配组合物为例，说明书中仅记载了二元复配组合物产生了预料不到的技术效果，本领域技术人员难以预期该复配组合物和任意其它的一种或多种活性成分组合也能产生预料不到的技术效果，所以在授权的权利要求中应当撰写成封闭式的权利要求。

    另一种观点认为：农药活性成分复配组合物专利授权的依据是活性成分组合是非显而易见的并取得了预料不到的技术效果。以二元复配组合物为例，只要说明书中记载了二元复配组合物产生了预料不到的技术效果，本领域技术人员能够预期含有该二元复配组合物的农药产品必然具备该二元复配组合物产生的预料不到的技术效果，即使在该二元复配组合物中再添加其它的活性成分后，仍不改变该二元复配组合物已有的技术效果，所以在授权的权利要求中可以撰写成开放式的权利要求。

    上述两种观点产生分歧的本质问题在于二元复配组合物产生了预料不到的技术效果，含有该二元复配组合物的三元或四元复配组合物是否也能够具有二元复配组合物的预料不到的技术效果或产生新的预料不到的技术效果？

    首先，从专利确认权利的角度上，如果现有技术中存在三种活性成分，并且任意两种活性成分都能够产生协同增效作用，如果一份专利申请请求保护三种活性成分的组合物，那么本领域技术人员也无法根据任意两种活性成分组合都能够产生协同增效作用预期到这三种活性成分组合也能够产生协同增效作用（所谓的预料不到的技术效果），即最终请求保护三种活性成分的组合物还是会被授权。所以，三元复配组合物产生的预料不到的技术效果与其中的二元复配组合物产生的预料不到的技术效果之间的关系是相互独立的。

    其次，从技术发展的角度上，如果现有技术中有二元复配的组合物具有协同增效作用，但是在该二元复配组合物中再加入其它的活性成分后，简单来说可能出现至少三种作用，即活性效果的简单相加、拮抗作用和增效作用，但是由于农业化学属于实验性学科，必须依靠实验证据来确认三种活性成分的复配组合物产生的技术效果，如果根据二元复配组合物具有协同增效作用，就认为在该二元复配组合物中再添加其它的活性成分也能够产生协同增效作用，会对技术进一步研发产生阻碍影响。

    再次，从对权利要求的撰写和解释上，农药复配组合物可以撰写成封闭式/开放式的权利要求，根据说明书的记载，如果仅记载了二元复配组合物的实验数据证明能够产生预料不到的技术效果，则对权利要求保护范围进行解释时，封闭式是指该复配组合物活性成分仅指两种活性成分，开放式是指该复配组合物性成分仅指两种活性成分，但组合物中还可以包括农药学上可接受的辅助成分。

    所以，对于农药组合物授权时，撰写成开放式权利要求还是封闭式权利要求都可以接受。

    反思问题四：三元复配组合物产品包含了二元复配组合物专利权利要求中的全部必要技术特征，在何种情况下，该三元复配组合物产品才没有侵犯二元复配组合物的专利权？

    根据辛根塔与丹东农药总厂专利侵权二审庭审中，庭审的焦点在于对被控侵权产品加入异丙草胺是否能够生成另外一种化学物质，改变其产品的除草效果。由于丹东农药总厂没有证据证明在辛根塔公司享有的发明专利中，加入异丙草胺能生成另一种化学物质，从而改变其产品的除草功能。故丹东农药总厂上诉以其产品与专利权保护范围的两种成分的产品不是同一种化学物质的理由，因证据不足而不能成立。

    但是，假设丹东农药总厂提供了一份证据证明在辛根塔公司享有的发明专利中，加入异丙草胺能生成另一种化学物质，从而改变其产品的除草功能。这样的一份证据是否能够帮助丹东农药总厂不侵权胜诉呢？

    丹东农药总厂提出的生成另外一种化学物质，应当是在强调二元活性成分中添加了另一种活性成分后，彼此间发生了化学反应。但是即使是发生了化学反应，还是应用了发明专利中的两种活性成分作为反应的原料，根据全面覆盖原则，也应当是侵犯了发明专利权。

    所以，在绝大多数情况下，只要三元复配组合物农药产品包含了二元复配组合物专利权利要求中的全部必要技术特征，很难有证据证明不侵犯专利权。

    假设“细菌360”产品已经获得专利权，上述反思问题二中的三种假设二元复配组合物也已经获得专利权，即说明含有的三种活性成分和其中的任意两种活性成分的组合物都取得了预料不到的技术效果，但是根据前述分析，这两种预料不到的技术效果之间是相互独立的关系。所以，即使“细菌360”产品具有专利权，在实施该专利权的时候也需要得到二元复配组合物专利权的授权许可。

    反思问题五：“细菌360”产品可以采取哪些措施应对可能侵犯的专利权？

    专利法设立的目的是为了鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科技进步和经济社会发展，但是其对专利权的获取、使用、保护也有一定的限制作用，对于可能侵犯专利权的产品，如果其想要在市场上生产、销售，一般可以采取两种策略，一种是通过专利无效的方式将专利权利保护范围缩小，增加权利要求中的必要技术特征，进而使产品不侵犯专利权，第二种就是通过增加成本获取专利授权许可，使用专利技术。首先，“细菌360”产品的生产者可以向专利局提出专利无效请求，请求将授权的专利无效或缩小权利要求范围。如果专利被无效后，则专利权视为自始即不存在，专利申请文件中涉及的技术成为公有技术。其次，利用现有技术抗辩，辩称“细菌360”产品属于现有技术，这种方式需要提交大量的事实证明材料，比如生产日期，产品手册，销售发票等，这些事实证明材料也会成为专利无效时使用公开的证明材料。但是，就目前来看，噻菌铜原药专利非常稳定，被无效的可能性非常低，并且噻菌铜专利申请日期在1999年1月11日，已经是15年前的申请了，想利用现有技术抗辩绝非易事。最后，争取获得专利授权许可，通过支付专利转让费或技术交叉许可的方式，使用对方的专利技术。值得注意的一点是，如果没有办法将专利无效或获得专利许可，一定不能铤而走险进行恶意生产和销售，造成的后果将会非常严重。

    小结

    在实际田间生产中，越来越多的农药被复配组合使用，而我国农药企业由于自身原药研发实力的限制，致使农药复配组合物专利申请呈暴发式增长。但是在实施这些复配组合物专利权的时候，一定要预先评估该复配组合物的生产、销售是否会侵犯到其他人的专利技术，只有在足够尊重知识产权制度的前提下，才能有效地保护我们自身的创新技术，推动农药产业健康发展。